Le gouvernement américain impose de nouveaux contrôles à l'exportation importants sur les semi-conducteurs, les équipements de fabrication de semi-conducteurs et les superordinateurs

Le 7 octobre 2022, le Bureau de l'industrie et de la sécurité (BIS) du Département américain du commerce a publié deux règles finales provisoires (collectivement, la règle) qui améliorent considérablement les contrôles américains à l'exportation appliqués aux produits de circuits intégrés (CI) avancés, aux équipements et technologies de fabrication connexes et aux superordinateurs dont la destination ou l'utilisation finale est la Chine. La règle a été publiée dans le Federal Register le 13 octobre 2022 et peut être consultée ici et ici.

La règle fait suite à un examen approfondi par diverses agences de sécurité nationale au sein du gouvernement américain de l'impact des circuits intégrés informatiques avancés, des superordinateurs et des équipements de fabrication de circuits intégrés sur la modernisation militaire, le développement d'armes de destruction massive et les violations des droits de l'homme en Chine. Comme indiqué dans le préambule de la règle, "[l]e gouvernement de la République populaire de Chine (RPC ou Chine) a mobilisé de vastes ressources pour soutenir sa modernisation de la défense, y compris la mise en œuvre de sa stratégie de développement de la fusion militaro-civile, de manière contraire à la sécurité nationale et aux intérêts de la politique étrangère des États-Unis. "

La règle met en œuvre les modifications apportées aux réglementations de l'administration américaine des exportations (EAR), 15 CFR Part 730 et suivantes, qui est le principal régime américain de contrôle des exportations pour les biens commerciaux et à double usage. L'EAR s'applique généralement aux "articles soumis à l'EAR", qui comprennent les articles exportés des États-Unis, les articles produits aux États-Unis, les articles fabriqués à l'étranger incorporant certains contenus américains contrôlés et, ce qui est particulièrement important ici, les articles entièrement produits en dehors des États-Unis qui sont le produit direct de certaines technologies ou logiciels américains ou produits à partir d'équipements qui sont eux-mêmes le produit direct de certaines technologies ou logiciels américains. En raison de la nature extraterritoriale des lois américaines sur le contrôle des exportations, et de la règle en particulier, il est important que toute entreprise impliquée directement ou indirectement dans les secteurs des circuits intégrés ou des superordinateurs en Chine, y compris les entreprises non américaines, évalue l'impact que la règle peut avoir sur leurs opérations. La règle interdit en outre aux personnes américaines de se livrer à certaines activités liées au développement et à la production de certains circuits intégrés et superordinateurs en Chine, même si aucun élément soumis à l'EAR n'est impliqué. La disposition restreignant les activités des personnes américaines ne s'appliquait auparavant qu'aux activités liées aux ADM.

La règle est vaste et entraîne des modifications complexes de l'EAR. Ce qui suit est un résumé de haut niveau des changements les plus saillants résultant de la règle.

À compter du 7 octobre 2022, la règle a étendu les contrôles à l'exportation basés sur l'EAR à certains circuits intégrés hautes performances, aux ordinateurs incorporant ces circuits intégrés, ainsi qu'aux technologies et logiciels connexes, grâce à l'ajout de plusieurs nouveaux numéros de classification de contrôle des exportations (ECCN) à la liste de contrôle du commerce (CCL) de l'EAR. Ces contrôles s'appliquent aux exportations, aux réexportations et aux transferts à l'intérieur de la Chine.

Plus précisément, le nouveau ECCN 3A090 contrôle certaines spécifications des circuits intégrés hautes performances qui ont ou sont programmables pour avoir un taux de transfert bidirectionnel global sur toutes les entrées et sorties de 600 Go/s ou plus vers ou depuis des circuits intégrés autres que des mémoires volatiles. Parallèlement à ce nouveau contrôle, ECCN 3B090 est créé pour contrôler certains équipements de fabrication de circuits intégrés avancés non actuellement contrôlés par le CCL qui pourraient potentiellement être utilisés pour produire des circuits intégrés désormais contrôlés par ECCN 3A090, y compris divers procédés de galvanoplastie et de dépôt chimique en phase vapeur à haute performance et procédés de fabrication de contacts métalliques. Les logiciels et la technologie pour le développement, la production ou l'utilisation des articles 3A090 et 3B090 sont également désormais contrôlés pour l'exportation et la réexportation vers la Chine sous les ECCN 3D001 et 3E001, respectivement.

La règle crée également un nouveau ECCN 4A090 pour contrôler les ordinateurs, les assemblages électroniques et les composants contenant des circuits intégrés ECCN 3A090.

Comme pour la plupart des contrôles en vertu de la règle, les demandes de licence pour les transactions affectées par les nouvelles restrictions seront examinées sous une présomption de refus.

Également en vigueur le 7 octobre 2022, la règle a mis en œuvre de nouveaux contrôles basés sur l'EAR sur certains circuits intégrés informatiques de niveau inférieur et les produits informatiques associés non actuellement définis dans le CCL. Plus précisément, le nouveau ECCN 3A991.p contrôle les circuits intégrés ayant soit une performance de traitement de 8 TOPS ou plus, soit un taux de transfert bidirectionnel global sur toutes les entrées et sorties de 150 Go/s ou plus vers ou depuis des circuits intégrés autres que des mémoires volatiles. Bien que ces articles nouvellement contrôlés ne nécessitent pas de licence pour la Chine, les contrôles entraîneront l'ajout de technologies et de logiciels liés à ces articles pour déclencher les règles étendues sur les produits directs étrangers s'appliquant aux exportations et aux réexportations vers la Chine, comme expliqué ci-dessous. Cela conduira à ce qu'un plus grand nombre de produits fabriqués à l'étranger soient considérés comme "soumis à l'EAR" dans certaines circonstances.

Parallèlement à l'ajout de l'ECCN 3A991.p, le nouvel ECCN 4A994.l est également ajouté pour inclure les ordinateurs, les assemblages électroniques et les composants, non spécifiés ailleurs dans le CCL qui contiennent des circuits intégrés couverts par le nouveau 3A991.p.

L'un des changements potentiellement les plus importants de la règle est une nouvelle règle, entrée en vigueur le 12 octobre 2022, restreignant les « personnes américaines » de certaines activités à l'appui du développement ou de la production de circuits intégrés spécifiés en Chine, lorsque la transaction n'implique pas d'articles soumis à l'EAR. En particulier, l'article 744.6 de l'EAR est modifié pour informer les « personnes américaines » qu'une licence BIS est requise pour l'expédition, la transmission ou le transfert (dans le pays) vers ou à l'intérieur de la Chine des articles suivants non soumis à l'EAR, ou la facilitation de ces expéditions, transmissions ou transferts, ou l'entretien de ces articles, par des personnes américaines :

1. Lorsque vous savez que les articles seront utilisés dans le « développement » ou la « production » de circuits intégrés dans une « installation » de fabrication de semi-conducteurs située en Chine qui fabrique des circuits intégrés répondant à l'un des critères suivants :

un. CI logiques utilisant une architecture non planaire ou avec un nœud technologique de "production" de 16/14 nanomètres ou moins ;

b. CI de mémoire NOT-AND (NAND) avec 128 couches ou plus ; ou

c. CI de mémoire dynamique à accès aléatoire (DRAM) utilisant un nœud technologique de « production » d'un demi-pas de 18 nanomètres ou moins ;

2. Les articles répondant aux paramètres de tout ECCN dans les groupes de produits B, C, D ou E de la catégorie 3 du CCL dont vous savez qu'ils seront utilisés dans le « développement » ou la « production » de CI dans toute usine de fabrication de semi-conducteurs située en Chine, mais vous ne savez pas si cette installation de fabrication fabrique des CI qui répondent à l'un des critères spécifiés au point 1 ci-dessus ; et

3. Articles répondant aux paramètres de l'ECCN 3B090 (décrits ci-dessus), ou logiciel ou technologie pour les articles 3B090 classés sous les ECCN 3D001 et 3E001, respectivement, quel que soit l'utilisateur final ou l'utilisation finale.

Les « personnes américaines » sont définies dans l'EAR comme incluant les citoyens américains, les résidents permanents (c'est-à-dire les titulaires d'une carte verte) et certaines personnes bénéficiant du statut d'asile américain où qu'elles se trouvent ou travaillent, les sociétés et autres entités juridiques établies aux États-Unis et leurs succursales à l'étranger, et toute autre personne aux États-Unis. Cette définition couvrirait, par exemple, les employés américains individuels d'entreprises non américaines. Le terme « ressortissant américain » n'inclut pas une filiale étrangère établie séparément d'une société américaine, y compris en Chine, bien que les employés, dirigeants et administrateurs ressortissant américain de la filiale soient soumis aux restrictions en rapport avec leurs activités.

Il semble, sur la base des indications préliminaires du BIS, qu'aux fins de la restriction ci-dessus, une "installation" est une usine spécifique ou une autre opération physiquement distincte d'un utilisateur final, et non l'utilisateur final dans son ensemble, ce qui suggère que si un article couvert est fourni à un utilisateur final qui produit les CI référencés mais que l'article est fourni pour être utilisé dans une installation de l'utilisateur final qui ne produit pas de tels CI, les restrictions énoncées aux points 1 et 2 ci-dessus ne s'appliqueraient pas.

Ces nouvelles restrictions concernant les personnes américaines sont larges et définies de manière vague, en particulier au ¶ 2 ci-dessus, étant donné que les groupes de produits B à E de la catégorie 3 du CCL couvrent toutes les machines et équipements de production de CI, les matériaux d'entrée, les logiciels connexes et la technologie de développement, de production et d'utilisation, et que les parties fournissant ces articles pour les installations de fabrication en Chine peuvent ne pas être en mesure de confirmer si les CI décrits au ¶ 1 peuvent être fabriqués dans l'installation. BIS a indiqué que la diligence raisonnable concernant les utilisateurs finaux en Chine sera essentielle pour assurer la conformité aux restrictions sur les personnes américaines.

Les demandes de licences BIS seront considérées avec une présomption de refus, sauf que les demandes d'utilisateurs finaux en Chine dont le siège social est aux États-Unis ou dans les pays alignés sur les États-Unis identifiés dans les groupes de pays A:5 ou A:6 du supplément 1 de la partie 740 de l'EAR seront examinées au cas par cas.

L'article 744.6 de l'EAR ne limitait auparavant que les activités des personnes américaines directement liées aux ADM, même lorsqu'aucun article soumis à l'EAR n'est impliqué. Cette disposition, dans le cas de la Chine, a maintenant été considérablement élargie pour inclure des activités impliquant des circuits intégrés spécifiés, la fabrication de circuits intégrés et des superordinateurs en raison de leur lien potentiel avec les ADM ou les utilisations finales militaires ainsi que les abus liés à l'aide humanitaire. La nouvelle portée de cette restriction présentera probablement des défis de conformité pour toute entreprise américaine ou non américaine impliquée dans les secteurs chinois des circuits intégrés ou des supercalculateurs, y compris en tant que fournisseurs, qui ont des points de contact aux États-Unis, en particulier leur personnel.

La Foreign Direct Product Rule (FDP Rule) de l'EAR étend la compétence américaine en matière de contrôle des exportations aux articles fabriqués à l'étranger qui sont le « produit direct » de certaines technologies américaines contrôlées pour des raisons de sécurité nationale. Comme indiqué dans notre alerte client 2020, la règle FDP a été étendue pour inclure une règle FDP spécialisée pour couvrir les produits fabriqués à l'étranger qui sont le produit direct d'une gamme plus large de technologies et de logiciels américains contrôlés, ou qui sont produits à partir d'équipements qui sont le produit direct de certaines technologies et logiciels américains contrôlés, lorsque ces produits sont destinés à être expédiés directement ou indirectement ou à être incorporés dans des articles destinés à certaines filiales mondiales identifiées de Huawei, le conglomérat de télécommunications chinois. Les modifications apportées à la règle FDP 2020 visaient principalement à interdire la fourniture de certains circuits intégrés et autres éléments technologiques avancés à Huawei.

À compter du 21 octobre 2022, la règle élargit encore la règle FDP pour inclure des règles FDP spécialisées supplémentaires couvrant des entités chinoises spécifiées et certains circuits intégrés et produits de supercalculateurs fabriqués à l'étranger, comme suit.

Vingt-huit (28) entités chinoises déjà désignées sur la liste des entités BIS seront identifiées par une note de bas de page comme soumises à une règle FDP spécialisée en raison de leur implication dans le développement de supercalculateurs destinés à être utilisés dans des activités explosives nucléaires, des armes de destruction massive ou pour d'autres utilisations finales militaires et utilisateurs finaux. Cette restriction sera similaire à la règle étendue et spécialisée Huawei FDP discutée dans notre alerte ci-dessus en ce que les articles étrangers qui sont le produit direct ou qui sont produits à l'aide d'équipements qui sont le produit direct de certaines technologies ou logiciels américains contrôlés sont traités comme soumis à l'EAR s'ils sont incorporés ou utilisés dans la production ou le développement de toute pièce, composant ou équipement produit, acheté ou commandé par l'une des 28 entités désignées, ou l'une des entités désignées est une partie à la transaction impliquant l'article produit à l'étranger, comme un acheteur, un destinataire intermédiaire, un destinataire final ou utilisateur final. Ces entités figurent déjà sur la liste des entités BIS, donc cette dernière action ne fera qu'élargir la portée des interdictions EAR qui leur sont déjà appliquées.

La règle ajoute une nouvelle règle FDP Advanced Computing en tant que EAR § 734.9 (h) qui étend la portée de la règle FDP à d'autres articles produits à l'étranger destinés à la Chine. Semblable à la règle Huawei FDP discutée dans notre alerte décrite ci-dessus, la règle Advance Computing FDP aura à la fois des seuils de portée de produit et de destination à appliquer, comme suit :

Portée du produit - Tout (i) élément informatique avancé produit à l'étranger qui est décrit dans les ECCN 3A090 ou 4A090 (voir la description précédente) ou leur technologie connexe décrite dans les ECCN 3E001 ou 4E001 ou (ii) les circuits intégrés, les ordinateurs, les assemblages électroniques spécifiés ailleurs sur le CCL qui répondent aux paramètres de performance des ECCN 3A090 ou 4A090, qui sont le "produit direct" ou produits par un équipement qui est lui-même le produit direct de certains logiciels ou technologie soumise à l'EAR classée dans les ECCN identifiés contrôlant divers logiciels et technologies liés aux semi-conducteurs, aux ordinateurs et aux télécommunications (en particulier, les ECCN 3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D090, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993 , 5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E991 ou 5E002); et

Étendue de la destination—Si l'on sait que l'article produit à l'étranger ira en Chine ou sera incorporé dans une pièce, un composant, un ordinateur ou un équipement destiné à la Chine.

La règle comprend un modèle de certificat que les exportateurs peuvent utiliser à des fins de conformité avec la règle Advance Computing FDP.

La règle ajoute également une règle FDP de supercalculateur similaire à la règle FDP de calcul avancé en ce sens qu'il y aura à la fois des éléments de portée de produit et de portée de destination comme suit :

Portée du produit : tout produit qui est le « produit direct » ou produit par un équipement qui est lui-même le produit direct de certains logiciels ou technologies soumis à l'EAR classé dans les ECCN identifiés contrôlant divers logiciels et technologies liés aux semi-conducteurs, aux ordinateurs et aux télécommunications (en particulier, les ECCN 3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E991 ou 5E002); et

Portée de la destination—S'il est connu que le produit sera utilisé dans la conception, le développement, la production, l'exploitation, l'installation, la maintenance, la vérification, la réparation, la révision ou la remise à neuf d'un supercalculateur situé en Chine, ou incorporé ou utilisé dans le développement ou la production de toute pièce, composant ou équipement qui sera utilisé dans un supercalculateur situé ou destiné à la Chine.

La règle ajoute à l'EAR une définition d'un supercalculateur en tant que système informatique ayant une capacité de calcul théorique maximale collective de 100 pétaflops à double précision (64 bits) ou plus ou de 200 pétaflops à simple précision (32 bits) ou plus dans une enveloppe de 41 600 pi3 ou moins. Voir EAR § 772.1.

En plus des restrictions imposées aux ressortissants américains en ce qui concerne les circuits intégrés hautes performances spécifiés non soumis à l'EAR identifiés ci-dessus, à compter du 21 octobre 2022, la règle impose également des restrictions presque identiques dans la règle d'utilisation finale pour la fabrication de semi-conducteurs pour tous les articles "soumis à l'EAR". Conformément à 15 CFR § 744.23, en vigueur le 7 octobre 2022, une licence est requise pour exporter, réexporter ou transférer (dans le pays) sans licence, tout article répondant à l'un des critères de portée de produit et d'utilisation finale ci-dessous :

1. Tout article soumis à l'EAR lorsque vous savez que les articles seront utilisés dans le « développement » ou la « production » de circuits intégrés dans une « installation » de fabrication de semi-conducteurs située en Chine qui fabrique des circuits intégrés répondant à l'un des critères suivants :

un. CI logiques utilisant une architecture non planaire ou avec un nœud technologique de "production" de 16/14 nanomètres ou moins ;

b. CI de mémoire NOT-AND (NAND) avec 128 couches ou plus ; ou

c. CI de mémoire dynamique à accès aléatoire (DRAM) utilisant un nœud technologique de « production » d'un demi-pas de 18 nanomètres ou moins ;

2. Les articles soumis à l'EAR et classés dans les ECCN des groupes de produits B, C, D ou E de la catégorie 3 du CCL dont vous savez qu'ils seront utilisés dans le « développement » ou la « production » de circuits intégrés dans toute usine de fabrication de semi-conducteurs située en Chine, mais vous ne savez pas si cette installation de fabrication fabrique des circuits intégrés qui répondent à l'un des critères spécifiés au point 1 ci-dessus ; et

3. Tout article soumis à l'EAR lorsque vous savez que l'article sera utilisé pour le "développement" ou la "production" en Chine de toute "pièce", "composant" ou "équipement" spécifié sous ECCN 3B001, 3B002, 3B090, 3B611, 3B991 ou 3B992.

S'appuyant sur la nouvelle règle FDP d'utilisation finale des supercalculateurs, en vigueur le 21 octobre 2022, la règle impose de nouveaux contrôles d'utilisation finale et d'utilisateur final plus largement pour les supercalculateurs (définis précédemment) en vertu du 15 CFR § 744.23, dans le but de restreindre la fourniture d'articles spécifiés à la Chine qui contribueraient à l'avancement de la technologie des supercalculateurs. 15 CFR § 744.23, la même disposition que la règle d'utilisation finale pour la fabrication de semi-conducteurs, sera révisée pour incorporer cette restriction d'utilisation finale supplémentaire à compter du 21 octobre 2022.

Cette règle interdit spécifiquement l'exportation, la réexportation ou le transfert (y compris les transferts dans le pays) de tout article répondant à la fois à un champ d'application de produit et à un champ d'application d'utilisation finale, définis comme suit :

Portée du produit : la portée du produit est identique à celle de la règle FDP d'utilisation finale du supercalculateur dans l'EAR. Dans ce cas, un article fabriqué à l'étranger entre dans le champ d'application du produit s'il est le produit direct de la technologie ou du logiciel spécifié ci-dessus soumis à l'EAR, ou s'il s'agit d'un produit d'une usine complète ou d'un composant majeur d'une usine qui est elle-même un produit direct d'une technologie ou d'un logiciel spécifié d'origine américaine. Ici, cependant, le champ d'application couvre les articles d'origine américaine, ainsi que d'autres articles soumis à l'EAR, et pas seulement les articles fabriqués à l'étranger.

Portée de l'utilisation finale - La portée de l'utilisation finale aux fins de cette disposition est remplie chaque fois que l'on sait que l'article sera utilisé, directement ou indirectement, pour l'un des éléments suivants :

Les exceptions de licence ne peuvent pas être utilisées pour surmonter les exigences imposées par ces contrôles d'utilisation finale définis dans le nouvel EAR § 744.23.

Le BIS recommande certaines bonnes pratiques pour se conformer à ces nouvelles exigences. En particulier, le BIS indique que si le client d'un exportateur est une usine de fabrication de semi-conducteurs, l'obtention d'une déclaration d'utilisation finale est une pratique exemplaire, ainsi que l'évaluation de toute autre information nécessaire pour déterminer si une licence sera requise. D'autre part, si le client de l'exportateur est un revendeur, un distributeur ou un autre tiers, le BIS recommande de confirmer l'utilisation finale réelle et l'utilisateur final des produits. Bien sûr, cela s'ajoute à d'autres diligences standard qui doivent être effectuées dans le cadre de la transaction.

La règle va plus loin que la simple restriction de certaines exportations vers la Chine en imposant une restriction en aval sur les exportations chinoises de technologie pour la fabrication de circuits intégrés avancés (d'un type classé sous ECCN 3A090 décrit précédemment) lorsque la technologie (i) a été développée par une entité dont le siège est en Chine, (ii) est le produit direct de certains logiciels soumis à l'EAR, (iii) est destiné à la production de certains circuits intégrés informatiques avancés et d'ordinateurs ou d'assemblages contenant de tels circuits intégrés. La règle avertit les parties en dehors de la Chine recevant une technologie IC avancée d'entités chinoises de faire preuve de diligence pour confirmer que la technologie a été correctement exportée, y compris que l'autorisation BIS a été obtenue. Toute technologie relevant de cette règle qui a été exportée sans autorisation appropriée serait soumise à l'interdiction générale 10 de l'EAR, qui interdit à toute partie (y compris les personnes non américaines) de traiter avec tout article qui a été exporté ou autrement impliqué dans une transaction en violation de l'EAR.

À court terme, le BIS a introduit certaines mesures dans l'espoir d'atténuer un impact immédiat sur la chaîne d'approvisionnement résultant des nouvelles interdictions. Ceux-ci comprenaient :

1. Un modèle de certificat de conformité à la nouvelle règle Advanced Computing FDP

2. Licence générale temporaire

3. Clause de sauvegarde

En plus de la règle, le BIS a également publié un avis publié dans le registre fédéral désignant 31 personnes et entités situées en Chine sur la liste non vérifiée (UVL) sur la base de l'incapacité du gouvernement américain à effectuer des contrôles d'utilisation finale pour les exportations impliquant ces parties, et a supprimé neuf parties après une vérification réussie.

L'UVL est une liste "d'avertissement" indiquant les exigences de conformité supplémentaires basées sur l'EAR pour les parties traitant avec des personnes désignées par l'UVL. Les parties sont notamment tenues d'obtenir une "déclaration UVL" avant de procéder à toute exportation, réexportation ou transfert d'un article soumis à l'EAR à une partie désignée. Les 31 entités désignées dans cette action sont désormais soumises à cette exigence de conformité renforcée.

Dans le même avis, le BIS a également publié une clarification dans le cadre de l'action visant à préciser que les parties peuvent être ajoutées à la liste des entités pour "manque de coopération de la part du gouvernement hôte pour planifier et faciliter la réalisation des contrôles d'utilisation finale". En effet, la BRI a clairement indiqué que les parties de l'UVL sont particulièrement à risque d'être ajoutées à la liste des entités car le "manque de coopération pourrait entraîner une inquiétude suffisante" pour que l'entité soit ajoutée à la liste des entités afin de "renforcer la capacité de la BRI à prévenir les violations de l'EAR".

Bien qu'il ne soit pas interdit aux parties américaines de s'engager avec des parties sur l'UVL, une contrepartie ajoutée à l'UVL est un signal d'alarme aux fins de la diligence « Connaissez votre client », justifiant une plus grande prudence.

Comme suggéré par ce qui précède, les changements mis en œuvre par le biais de la règle élargissent considérablement la portée et l'impact des contrôles dans le cadre de l'EAR en relation avec les industries chinoises des semi-conducteurs et des superordinateurs, y compris par le biais de nouveaux contrôles extraterritoriaux qui auront probablement un impact sur les entreprises américaines et non américaines. Les changements nécessiteront un examen attentif par les entreprises faisant des affaires avec les secteurs chinois concernés de leurs activités actuelles et proposées et nécessiteront probablement la formulation de procédures de conformité et de diligence raisonnable adaptées pour garantir la conformité aux nouvelles exigences.

Les avocats du groupe de commerce international de K&L Gates peuvent répondre à toute question concernant la règle ou toute autre exigence en vertu des lois américaines sur le contrôle des exportations.

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